VER­GA­BE­RECHT

ÖF­FENT­LI­CHES RECHT

TÄ­TIG­KEITS­FELD VON: PROF. DR. MA­RI­US RAABE

Das Ver­ga­be­recht um­fasst die­je­ni­gen Rechts­re­geln, nach denen öf­fent­li­che Auf­trag­ge­ber die von ihnen be­nö­tig­ten Bau-, Lie­fer- und Dienst­leis­tun­gen be­schaf­fen. Sol­che Be­schaf­fungs­vor­gän­ge be­tref­fen Pla­nungs- und Bau­auf­trä­ge für ein neues Rat­haus oder eine Ab­fall­ent­sor­gungs­an­la­ge eben­so wie die Aus­glie­de­rung ab­fall­wirt­schaft­li­cher Leis­tun­gen durch öf­fent­lich-recht­li­che Ent­sor­gungs­trä­ger, das Out­sour­cing von Ver­sor­gungs­leis­tun­gen eben­so wie die Er­tei­lung von Gut­ach­ten­auf­trä­gen an ex­ter­ne Ex­per­ten. Aber auch bei kom­ple­xen Pro­jek­ten im Rah­men Öf­fent­lich-Pri­va­ter Part­ner­schaf­ten (ÖPP bzw. PPP), die Ele­men­te von Pla­nung, Bau, Fi­nan­zie­rung und Be­trieb ent­hal­ten, kommt es ge­nau­so auf ver­ga­be­recht­li­che Fra­gen an wie bei der Über­tra­gung von Be­trei­ber­leis­tun­gen bei­spiels­wei­se für ein Schwimm­bad oder eine an­de­re Frei­zeit­ein­rich­tung im Rah­men von so ge­nann­ten Dienst­leis­tungs­kon­zes­sio­nen. Auch bei öf­fent­lich-recht­li­chen Er­schlie­ßungs­ver­trä­gen und der Zu­sam­men­ar­beit in­ner­halb des öf­fent­li­chen Sek­tors etwa zwi­schen kom­mu­na­len Kör­per­schaf­ten stel­len sich ver­ga­be­recht­li­che Pro­ble­me. Das Ver­ga­be­recht gilt nicht um­sonst als ein be­son­ders kom­pli­zier­tes und sich zudem rasch ent­wi­ckeln­des Ge­biet.

Das Ver­ga­be­recht ist ein Grenz­ge­biet zwi­schen dem öf­fent­li­chen und dem Zi­vil­recht. Ei­ner­seits wurde es tra­di­tio­nell dem öf­fent­li­chen Haus­halts­recht zu­ge­ord­net; an­de­rer­seits geht es bei der Ver­ga­be um den Ab­schluss zi­vil­recht­li­cher Ver­trä­ge über Bau-, Lie­fer- und Dienst­leis­tun­gen.

Seit 1999 ent­hält das Ge­setz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen (GWB) das so­ge­nann­te Kar­tell­ver­ga­be­recht. Da­durch wurde die frü­he­re „haus­halts­recht­li­che Lö­sung“ ab­ge­löst und der wett­be­werbs­si­chern­de Zweck des Ver­ga­be­rechts be­tont. Dies be­ruht auf Vor­ga­ben des Eu­ro­pa­rechts – und so sind in der ver­ga­be­recht­li­chen Be­ra­tung stets die Be­zü­ge zum EU-Recht be­son­ders zu be­ach­ten. Das wirkt sich bis in die Ter­mi­no­lo­gie aus und kann leicht zu Miss­ver­ständ­nis­sen füh­ren. All­tags­sprach­lich würde man nicht ohne Wei­te­res dar­auf kom­men, dass eine „Ein­rich­tung des öf­fent­li­chen Rechts“ im Sinne der EU-Ver­ga­be­richt­li­ni­en nach deut­schem Recht sehr häu­fig die Form einer GmbH an­nimmt, oder dass ein „of­fe­nes Ver­fah­ren“ streng for­ma­li­siert ist und ein „nicht of­fe­nes Ver­fah­ren“ im­mer­hin einen eu­ro­pa­wei­ten Teil­nah­me­wett­be­werb im­pli­ziert.

Das Ver­ga­be­recht ist aber nach wie vor stark ge­glie­dert, ja zer­split­tert: Im Be­reich un­ter­halb der eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­be­nen Schwel­len­wer­te fin­det das bun­des­recht­li­che Kar­tell­ver­ga­be­recht keine An­wen­dung. Zwar ist auch hier das Haus­halts­recht mehr und mehr durch förm­li­che Lan­des­ver­ga­be­ge­set­ze zu­rück­ge­drängt wor­den. Diese un­ter­schei­den sich in den ein­zel­nen Bun­des­län­dern nach wie vor er­heb­lich, nicht zu­letzt, weil die Lan­des­ge­setz­ge­ber je ei­ge­ne po­li­ti­sche Ak­zen­te set­zen wol­len. In Schles­wig-Hol­stein wurde zu­letzt 2019 das bis dahin gel­ten­de Ta­rif­treue- und Ver­ga­be­ge­setz Schles­wig-Hol­stein (TTG) durch das Ver­ga­be­ge­setz Schles­wig-Hol­stein (VGSH) sowie eine Neu­fas­sung der Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ver­ga­be­ver­ord­nung (SHVg­VO) ab­ge­löst.

Die An­wen­dung wird zudem da­durch er­schwert, dass für die ein­zel­nen Auf­trags­ar­ten un­ter­schied­li­che Ver­fah­rens­ord­nun­gen gel­ten. Diese sind über­wie­gend nicht ge­setz­lich ge­re­gelt, son­dern auf der Grund­la­ge von Ge­set­zen in Ver­ord­nun­gen und auch in Re­gel­wer­ken, die als sol­che kei­nen Rechts­satz­cha­rak­ter auf­wei­sen. Letz­te­res be­trifft Bau­leis­tun­gen, deren Ver­ga­be weit­ge­hend noch durch die über­kom­me­ne Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nung für Bau­leis­tun­gen (VOB/A) in je nach Auf­trags­wert un­ter­schied­li­chen Ab­schnit­ten ge­re­gelt wird, un­ter­halb der Schwel­len­wer­te aber auch sons­ti­ge Leis­tun­gen im An­wen­dungs­be­reich der Un­ter­schwel­len­ver­ga­be­ord­nung (UVgO). Die Vor­schrif­ten der ein­zel­nen Re­gel­wer­ke wei­chen­nicht nur for­mal, son­dern auch in­halt­lich von­ein­an­der ab, was die An­fäl­lig­keit für Feh­ler wei­ter er­höht.

Nach der Recht­spre­chung des Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hofs spie­len eu­ro­pa­recht­li­che An­for­de­run­gen an die Trans­pa­renz und Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit von Ver­ga­be­ver­fah­ren auch un­ter­halb der Schwel­len­wer­te und au­ßer­halb der An­wen­dungs­be­rei­che der eu­ro­päi­schen Ver­ga­be­richt­li­ni­en eine er­heb­li­che Rolle – die In­an­spruch­nah­me ver­ga­be­recht­li­chen Sach­ver­stands ist daher auch im „un­ter­schwel­li­gen“ Be­reich an­ge­zeigt, um nicht Kom­mis­si­ons­be­schwer­den oder an­de­re Kon­flik­te mit EU-Or­ga­nen her­auf­zu­be­schwö­ren.

Ver­ga­be­recht­li­che An­for­de­run­gen sind auch zu be­ach­ten, wenn öf­fent­li­che Auf­trä­ge nach­träg­lich wäh­rend der Lauf­zeit an­ge­passt wer­den sol­len, etwa durch Nach­trä­ge oder durch Ver­län­ge­run­gen. Die ober­halb der Schwel­len­wer­te dies­be­züg­lich gel­ten­den Re­ge­lun­gen von § 132 GWB sind teil­wei­se auch im un­ter­schwel­li­gen Be­reich durch ent­spre­chen­de Ver­wei­sun­gen für maß­geb­lich er­klärt wor­den.

Seit dem In­kraft­tre­ten des ge­setz­li­chen Ver­ga­be­rechts im Jahr 1999 hat sich in Deutsch­land eine um­fang­rei­che Spruch­pra­xis der Ver­ga­be­kam­mern und Ver­ga­be­se­na­te ent­wi­ckelt, wel­che teil­wei­se nur noch schwer zu über­bli­cken und stän­dig im Fluss ist. Diese Spruch­pra­xis stellt – teil­wei­se über die zu­grun­de lie­gen­den eu­ro­pa­recht­li­chen Maß­stä­be hin­aus­ge­hend – so­wohl an die Auf­trag­ge­ber wie auch an die Bie­ter bzw. Be­wer­ber sehr hohe An­for­de­run­gen, die auf bei­den Sei­ten ohne fun­dier­tes Ex­per­ten­wis­sen prak­tisch nicht mehr zu be­wäl­ti­gen sind.

Der spe­zi­el­le ver­ga­be­recht­li­che Rechts­schutz durch Ver­ga­be­kam­mern und Ver­ga­be­se­na­te greift bis­lang nur ober­halb der Schwel­len­wer­te ein. Un­ter­halb der Schwel­len­wer­te ver­bleibt bis­her nur die Mög­lich­keit, die all­ge­mei­nen Zi­vil­ge­rich­te um einst­wei­li­gen Rechts­schutz im Ver­fü­gungs­ver­fah­ren an­zu­ru­fen.

Der Schwer­punkt un­se­rer Tä­tig­kei­ten liegt hier bei der Be­ra­tung öf­fent­li­cher Auf­trag­ge­ber

  • bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren, insbesondere bei atypischen, komplexen und bedeutenden Beschaffungen wie beispielsweise im Rahmen von Öffentlich-Privaten Partnerschaften,
  • bei der Vertretung vor den Vergabekammern und Vergabesenaten und anderen Gerichten,
  • bei der gutachtlichen Beratung zu vergaberechtlichen Fragestellungen beispielsweise hinsichtlich der Reichweite von Vergabepflichten, der Kooperation von kommunalen Körperschaften, aber auch der Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche.

Wir sind aber auch immer wie­der ein­mal auf Sei­ten von Be­wer­bern und Bie­tern mit ver­ga­be­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen be­fasst, und zwar

  • bei der Begleitung in Vergabeverfahren durch die Prüfung der an die Bieter gestellten Anforderungen in den Vergabeunterlagen, durch die Mithilfe bei der Erstellung von Bewerbungen und Angeboten, insbesondere die Prüfung auf die Einhaltung der formalen und rechtlichen Anforderungen,

und

  • bei der Wahrung ihrer Rechte auf der Ebene des primären Rechtsschutzes vor den Vergabekammern und den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte und bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

WEISS­LE­DER EWER wurde 2018 und 2019 im Wirt­schafts­Wo­che-Ra­ting im Rechts­ge­biet Ver­ga­be­recht als "TOP KANZ­LEI" aus­ge­zeich­net.