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Vergaberecht

Das Vergaberecht umfasst diejenigen Rechtsregeln, nach denen öffentliche Auftraggeber die von ihnen benötigten Bau-, Liefer- und Dienstleistungen beschaffen. Solche Beschaffungsvorgänge betreffen Planungs- und Bauaufträge für ein neues Rathaus oder eine Abfallentsorgungsanlage ebenso wie die Ausgliederung abfallwirtschaftlicher Leistungen durch öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger, das Outsourcing von Versorgungsleistungen ebenso wie die Erteilung von Gutachtenaufträgen an externe Experten. Aber auch bei komplexen Projekten im Rahmen Öffentlich-Privater Partnerschaften (ÖPP bzw. PPP), die Elemente von Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb enthalten, kommt es genauso auf vergaberechtliche Fragen an wie bei der Übertragung von Betreiberleistungen beispielsweise für ein Schwimmbad oder eine andere Freizeiteinrichtung im Rahmen von so genannten Dienstleistungskonzessionen. Auch bei öffentlich-rechtlichen Erschließungsverträgen und der Zusammenarbeit innerhalb des öffentlichen Sektors etwa zwischen kommunalen Körperschaften stellen sich vergaberechtliche Probleme, die nach wie vor stark diskutiert werden.

 

Das Vergaberecht ist ein Grenzgebiet zwischen dem öffentlichen und dem Zivilrecht. Traditionell wurde es dem öffentlichen Haushaltsrecht zugeordnet; andererseits geht es bei der Vergabe um den Abschluss zivilrechtlicher Verträge über Bau-, Liefer- und Dienstleistungen.

 

Seit 1999 enthält das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) das sog. Kartellvergaberecht. Dadurch wurde die "haushaltsrechtliche Lösung" abgelöst und der wettbewerbssichernde Zweck des Vergaberechts betont. Dies beruht auf Vorgaben des Europarechts - und so sind in der vergaberechtlichen Beratung stets die Bezüge zum Europarecht besonders zu beachten. Das wirkt sich bis in die Terminologie aus und kann leicht zu Missverständnissen führen. Alltagssprachlich würde man nicht ohne weiteres darauf kommen, dass eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts" im Sinne der EU-Vergabekoordinierungsrichtlinien nach deutschem Recht sehr häufig die Form einer GmbH annimmt, oder dass ein „Offenes Verfahren" streng formalisiert ist und ein „Nichtoffenes Verfahren" immerhin einen europaweiten Teilnahmewettbewerb impliziert?

 

Das Vergaberecht ist aber nach wie vor stark gegliedert, ja zersplittert:Im Bereich unterhalb der europarechtlich vorgegebenen Schwellenwerte findet das bundesrechtliche Kartellvergaberecht keine Anwendung. Zwar ist auch hier das Haushaltsrecht mehr und mehr durch förmliche Landesvergabegesetze zurückgedrängt worden (in Schleswig-Holstein durch das Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz - MFG - und die darauf beruhende Schleswig-Holsteinische Vergabeverordnung - SHVgVO -). Es bestehen indessen erhebliche Unterschiede hinsichtlich der auf das Vergabeverfahren anzuwendenden Vorschriften. Deren Handhabung wird durch das in Deutschland herrschende „Kaskadenmodell" des Vergaberechts erschwert. Nur wenige Vorschriften sind unmittelbar in Gesetzen und Verordnungen geregelt, zumeist finden sich die konkreten Verfahrensregeln in sogenannten Vergabeordnungen (früher: Verdingungsordnungen, VOB/A, VOL/A und VOF), nur selten in Verordnungen (so jetzt für sog. Sektorenaufträge in der Sektorenverordnung). Diese nicht vom Staat, sondern speziellen Ausschüssen formulierten Vergabeordnungen sind in sich verschachtelt und je nach Auftragsbereich unterschiedlich formuliert und gegliedert, was die Anfälligkeit für Fehler erhöht.


Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs spielen europarechtliche Anforderungen an die Transparenz und Diskriminierungsfreiheit von Vergabeverfahren auch unterhalb der Schwellenwerte und außerhalb der Anwendungsbereiche der europäischen Vergaberichtlinien eine erhebliche Rolle - die Inanspruchnahme vergaberechtlichen Sachverstands ist daher auch im „unterschwelligen" Bereich angezeigt, um nicht Kommissionsbeschwerden oder andere Konflikte mit EU-Organen herauf zu beschwören.

 

Seit dem Inkrafttreten des gesetzlichen Vergaberechts im Jahr 1999 hat sich in Deutschland eine umfangreiche Spruchpraxis der Vergabekammern und Vergabesenate entwickelt, welche teilweise nur noch schwer zu überblicken und ständig im Fluss ist. Diese Spruchpraxis stellt - teilweise über die zugrunde liegenden europarechtlichen Maßstäbe hinausgehend - sowohl an die Auftraggeber wie auch an die Bieter bzw. Bewerber sehr hohe Anforderungen, die auf beiden Seiten ohne fundiertes Expertenwissen praktisch nicht mehr zu bewältigen sind.

 

Der spezielle vergaberechtliche Rechtsschutz durch Vergabekammern und Vergabesenate greift bislang nur oberhalb der Schwellenwerte ein. Ob und inwieweit unterhalb der Schwellenwerte die Verwaltungsgerichte oder die allgemeinen Zivilgerichte den Bietern Rechtsschutz gewähren, befindet sich gegenwärtig stark in der Diskussion. Die Aussichten für Unternehmen, die Einhaltung von Vergabevorschriften auch in diesem Bereich durchzusetzen, haben sich dadurch verbessert - die praktische Relevanz der Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften für die öffentlichen Auftraggeber hat sich abermals erhöht.

 

Der Schwerpunkt unserer Tätigkeiten liegt hier

* auf Seiten der öffentlichen Auftraggeber

  • zum einen bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren, insbesondere bei atypischen, komplexen und bedeutenden Beschaffungen wie beispielsweise im Rahmen von Öffentlich-Privaten Partnerschaften

  • bei der Vertretung vor den Vergabekammern und Vergabesenaten und anderen Gerichten,

  • bei der gutachtlichen Beratung zu vergaberechtlichen Fragestellungen beispielsweise hinsichtlich der Reichweite von Vergabepflichten, der Kooperation von kommunalen Körperschaften, aber auch der Auswirkungen auf andere Rechtsbereiche.

* auf Seiten der Bieter und Auftragnehmer

  • bei der Begleitung in Vergabeverfahren
◦ durch die Prüfung der an die Bieter gestellten Anforderungen in den Verdingungsunterlagen

◦ durch die Mithilfe bei der Erstellung von Bewerbungen und Angeboten, insbesondere die Prüfung auf die Einhaltung der formalen und rechtlichen Anforderungen
  • bei der Wahrung ihrer Rechte

◦ auf der Ebene des primären Rechtsschutzes vor den Vergabekammern und Vergabesenaten der Oberlandesgerichte und

◦ bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

 

 

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Schwerpunkt von:

RA Prof. Dr. Raabe  



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